A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS).
A Justiça gaúcha havia concluído pela incidência exclusiva do Imposto Sobre Mercadoria e Serviço (ICMS) sobre o preparo, manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, entendendo predominar a mercadoria em detrimento do serviço. O que levou ao recurso da farmácia ao STJ.
Para o relator do caso no STJ, ministro Herman Benjamin, diferentemente do que entende o tribunal estadual, o critério da "prevalência" para a definição da incidência do ISS ou do ICMS é absolutamente subjetivo e impreciso. “É impossível determinar objetivamente qual a parcela do preço que corresponde aos insumos do remédio e qual refere-se à atuação do profissional. O mesmo ocorre com diversos outros serviços: construção civil, hospitais, gráficas etc.”, explica.
Ele reconhece que o texto original do Código Tributário Nacional (CTN), de 1966, tratava do critério da preponderância, mas tal critério foi logo abandonado. A Constituição Federal de 1967 previu a definição dos serviços pela legislação federal. A sistemática da listagem taxativa foi adotada no Decreto Lei 406/1968 e é adotada até hoje, conforme dita a Lei Complementar 116/2003. A partir do DL 406/1968, os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º).
Assim, para a Turma, a preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante: Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (conforme disposto no item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003). A conclusão da Segunda Turma coincide com a já tomada pela Primeira Turma quando do julgamento de discussão análoga.
